Dois bons exemplos de como o bom senso pode temperar a teoria jurídica do fruto proibido.
A teoria jurídica do fruto proibido pode, grosso modo e bem simplificada, ser resumida assim: provas obtidas por meio ilegal, além de inadmissíveis, contaminam toda sequência probatória. Como tudo em direito, deve ser apreciada sob as luzes do bom senso.
Exemplo 1 - Moro & Dalagnol - Moro vem com aquela conversa mole de que os contatos mantidos por whatsApp são normais, coisa rotineira no meio jurídico. Qualquer advogado sabe que não é assim. Normal é receber as partes em seu gabinete, para prestar algum esclarecimento ou encaminhar um requerimento, mas JAMAIS discutir o processo em conversas de whatsApp que, pior, repetiram-se por longos meses… Assim, claramente o processo está contaminado por um procedimento que o nulifica. Anular o processo todo pela teoria do fruto da árvore envenenada seria um atentado contra o bom senso. Embora a neutralidade do magistrado esteja claramente comprometida, as provas foram obtidas por meios legalmente admissíveis, como delações premiadas e quebras autorizadas de sigilo bancário e tributário. A solução é: negar a aplicação da teoria ao caso concreto, reconhecer que a neutralidade do magistrado foi comprometida, anular o processo desde a audiência de instrução e manter a integridade do acervo probatório.
Exemplo 2 - Flávio Bolsonaro - Dados do COAF demonstram movimentações injustificáveis do seu principal assessor, Fabrício Queiroz - uma clara indicação de práticas criminosas. A defesa alega que houve quebra do sigilo fiscal/financeiro, pois o COAF não pode ser acessado pelo MP sem autorização judicial. Sem entrar na discussão, penso que o MP deveria ter pleno acesso aos dados do COAF, bem como da receita federal ( abusos deveriam ser punidos, claro ). Mas admitindo em tese que o acesso foi ilegal, pela teoria do fruto da árvore envenenada, toda investigação está contaminada e deve ser considerada nula. Mas o bom senso diz que o Ministério Público poderia ( e deveria ) reabrir a investigação, agora com autorização judicial. Certamente chegaria ao mesmo resultado. Alguns diriam: mas o MP estaria reabrindo um caso, com base em informação obtida ilegalmente. Ok, mas a alternativa seria dar ao senador um indulto perpétuo neste caso, o que o bom senso rechaça completamente.
Então, a boa interpretação da teoria, deveria ser a seguinte: provas obtidas por meio ilícitos não podem ser consideradas e podem, eventualmente, contaminar a linha probatória e o próprio processo. Os responsáveis pela ilegalidade devem ser punidos, para inibir procedimentos similares futuros. Mas negar a informação, pura e simplesmente, é contra todo o bom senso. Então, sim, deve-se admitir que a investigação/processo seja novamente proposto, agora pelas vias legais, ainda que sabidamente aquela informação tenha sido obtida por meio ilegal.
Caso contrário, podemos imaginar uma situação hipotética/absurda seguinte: um criminoso invade uma propriedade, rompendo uma janela e comete furto qualificado ( apropria-se de computadores, jóias e dinheiro ). Contudo, andando pela casa, descobre um quarto onde uma pessoa é mantida acorrentada e amordaçada. Percebe-se que se trata do cativeiro de um sequestro. Condoído com a situação do sequestrado, o criminoso liga para a polícia e faz a denúncia. A denúncia é gravada, embora o denunciante mantenha anonimato por razões óbvias. Com base nisto, a polícia obtém do Judiciário uma ordem de invasão de domicílio e resgata o sequestrado. Pergunta-se: é razoável a defesa alegar a teoria do fruto contaminado neste caso? Claramente a informação do local do cativeiro foi obtida por meio ilegal ( no caso a invasão da casa para um furto ). Mas é contra toda razoabilidade afirmar que o sequestrador não possa ser punido por conta disso.
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